Sílvio luiz de Almeida, doutor em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP e professor da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu (SP), faz, nesse artigo para a edição nº 3 da revista Novos Temas, uma breve reflexão entre o direito e a política.
Para todos os que se propõem a pensar na superação das mazelas do capitalismo, a reflexão sobre o direito é fundamental. A mirada para um novo horizonte das relações humanas requer a compreensão da especificidade histórica do direito e de sua ligação com a totalidade dos processos sociais.
Em primeiro lugar, há que se distinguir o “direito” enquanto horizonte ético-político e o “direito” enquanto uma forma específica de regulação social. No primeiro caso, o que se chama por “direito”, é na verdade uma reivindicação de cunho político ou uma afirmação moral, que não necessariamente reveste-se de uma forma jurídica. Assim, dizer que “todos os homens têm direito à vida” ou que “todos os trabalhadores têm direito a terra” não quer dizer que tais direitos estejam formalmente previstos, ou seja, que se revelem em textos legislativos e decisões judiciais, ou que permitam homens e trabalhadores a reivindicá-los pela via processual. Do mesmo modo, a religião também se pronuncia sobre o “direito” ao estabelecer regras de conduta a partir de dogmas religiosos ou rituais. A indistinção entre a forma jurídica e as demais formas sociais (política, religião, moral) é o reflexo de tempos em que as relações sociais ainda não haviam atingido o grau de sofisticação do capitalismo.
Não é por acaso que a fi losofi a do direito pré-contemporânea é jusnaturalista, ou seja, procura fundamentar o direito – e, portanto, legitimar o uso da violência nos processos econômicos – em fatores exteriores à deliberação humana (a “natureza das coisas”, “Deus” ou a “razão individual”). O discurso do direito natural só seria abandonado pela grande maioria dos juristas a partir do século XIX, quando a vitória burguesa nas revoluções liberais e a tomada do poder estatal fariam surgir o juspositivismo.
Como forma histórica específica, o direito corresponde a um tipo de relação social que aparece em determinadas condições históricas. Nesse sentido, a consolidação do capitalismo faz surgir uma instância eminentemente jurídica como exigência desse modo de produção social. O “direito” aparece como legalidade.
A neutralidade do direito e a socialdemocracia
A questão se torna ainda mais complexa quando se observa a discussão sobre as teorias revolucionárias que se deram no interior do marxismo. Após Marx e Engels, o pensamento marxista encaminhar-se-á majoritariamente, como bem nota Alysson Mascaro1, para uma espécie de “crítica humanista” ou para teorizações que reduzem a luta proletária à criação de estratégias de apropriação do Estado e do direito. O maior exemplo disso é a Segunda Internacional, para quem a revolução é a luta pelo domínio das instituições políticas e pela formação de uma legalidade proletária.
Como nos ensina Gilberto Bercovici2, no início do século XX, o ingresso do operariado no sistema político e o capitalismo monopolista arrefeceram os ânimos por uma ruptura revolucionária e colocaram na pauta a possibilidade de transformação do sistema político-institucional pelas vias legais. Para os defensores desta ideia, a transição para o socialismo passa pela democracia e por “um projeto político consciente” de tomada do poder estatal. O objeto da luta de classes agora é o domínio do Estado, lugar de onde a classe proletária, no controle da economia, realizaria a transição democrática para o socialismo.
A transição do capitalismo concorrencial para o capitalismo monopolista teve um papel decisivo para esta forma “positiva” de ver o Estado, vez que esta derrubava a noção liberal de que ao Estado só caberia “vigiar” o mercado. Se o Estado poderia intervir na economia, por que não poderia fazê-lo para promover o socialismo? É esta pergunta que leva os socialdemocratas alemães e austríacos a concluírem pela possibilidade de transformação pelas vias institucionais.
Rudolf Hilferding, um dos maiores expoentes da social democracia alemã, acreditava na força dos partidos políticos, cuja luta refletiria a luta de classes e cujo principal objetivo era claramente influir na administração do Estado, única organização social capaz de intervir na economia graças ao seu poder de coerção3. Para Hilferding, portanto, as organizações proletárias deveriam, por meio da luta institucional, buscar a democracia econômica e a partir daí construir o socialismo4. Nesse mesmo sentido, Herman Heller acreditava que o Estado Social de Direito, como ordem soberana da economia, deveria subordinar a economia capitalista de mercado a um comando jurídico nacional5.
O também socialdemocrata Karl Renner – que ao tornar-se presidente da Áustria faria um revelador convite para Hans Kelsen – acreditava que o ocupante do Estado poderia modificar as relações jurídicas e políticas que são à base do capitalismo. Assim, a classe trabalhadora poderia concluir a democracia política e a expansão econômica pela via da democracia e da legalidade 6.
A visão socialdemocrata configura um exemplo de negação da historicidade do direito e, por via de conseqüência, da ligação intrínseca da legalidade com a reprodução capitalista. O direito aqui é tratado como mera “técnica” ou como uma forma “neutra”, que não pode ser superada mesmo diante de uma mudança radical na estrutura social. Para essa concepção o direito confunde-se com a “norma jurídica estatal” que pode em seu conteúdo abrigar as mais diversas orientações políticas, sejam estas liberais ou socialistas. Mas haveria de fato “neutralidade” na forma jurídica?
Hans Kelsen acredita que sim. Por isso propõe-se a pensar em uma “ciência do direito” marcada pela “exatidão e objetividade”. Para tanto, envidou esforços para criar “uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da legalidade específica de seu objeto”.7 E Kelsen segue afirmando que a “ciência do direito” tem como objeto o direito, ou mais especificamente as “normas jurídicas”, e não as “condutas humanas”, que só são objeto da “ciência do direito” à medida que “determinadas nas normas jurídicas”.8
Kelsen critica o fato da ciência do direito, no decurso dos séculos XIX e XX, ter-se confundido de modo “ïnteiramente acrítico”, com a psicologia, com a sociologia, com a ética e com a teoria política, fato explicado pela estreita conexão destas ciências com o direito9. Mas explica que quando a Teoria Pura estabelece os limites entre o direito e estas ciências, “[…] fá-lo não por ignorar ou, muito menos negar” a conexão existente, “[…] mas porque intenta evitar o sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza de seu objeto”10.
Visto o direito como sistema de normas e a ciência do direito como “[…] conhecimento e descrição de normas jurídicas e às relações, por estas constituídas, entre fatos que as mesmas normas determinam”, é que o Direito pode ser definitivamente separado de outras ciências.11 Àquele a quem Kelsen chama de “jurista científico” permanece o dever de neutralidade, pois este “[…] não se identifica com a autoridade que põe a norma jurídica”. Nessa vereda, “[…] a proposição jurídica permanece descrição objetiva – não se torna prescrição. Ela apenas afirma, tal qual a lei natural, a ligação de dois fatos, uma conexão funcional”. 12
Desse modo, Kelsen pretendia livrar o direito dos raciocínios de “política jurídica” aos quais, dizia ele, a Jurisprudência se limitava. Mas Kelsen, ele mesmo livrou-se dos raciocínios sobre a política, que condenava nas demais teorias do direito?
Entretanto, no livro “O que é a Justiça?”, Kelsen revela o motivo político que o leva a clamar por um “direito puro”: a tolerância liberal. Ele se mostra convencido da irracionalidade da ideia de uma “justiça absoluta”, pois para ele, o juízo por meio do qual algo é declarado como justo “[…] nunca poderá ser emitido com a reivindicação de excluir a possibilidade de um juízo de valor contrário”.13 A única solução que garante a “paz social como valor maior” é uma solução de compromisso, a qual, segundo Kelsen, seria a “mais justa”.14 Assim, conclui que uma justiça da paz é uma justiça relativa.
Seria mais do que presunção fazer meus leitores acreditarem que eu conseguiria aquilo em que fracassaram os maiores pensadores. De fato, não sei e não posso dizer o que seja justiça, a justiça absoluta, esse belo sonho da humanidade. Devo satisfazer-me com uma justiça relativa, e só posso declarar o que significa justiça para mim: uma vez que a ciência é minha profissão e, portanto, a coisa mais importante em minha vida, trata-se daquela justiça sob cuja proteção a ciência pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a sinceridade. É a justiça da liberdade, da paz, da democracia, da tolerância.15
O princípio da tolerância é o princípio moral que fundamenta uma doutrina relativista de valores. O relativismo defendido por Kelsen não resulta em um direito à tolerância absoluta, mas “[…] somente à tolerância no âmbito de um ordenamento jurídico positivo, que garanta a paz entre os submetidos a essa justiça, proibindo-lhes qualquer uso da violência, porém não lhes restringindo a manifestação pacífica de opiniões”.16
A democracia liberal, segundo Kelsen, é a forma de governo mais justa, porque privilegia a liberdade, “e liberdade significa tolerância”. Todavia, em defesa da liberdade, é certo que um governo democrático deve defender a si mesmo, inclusive utilizando-se de violência para evitar “tentativas de derrubá-lo com uso da violência”. Kelsen considera que o exercício desse direito – o de utilizar a violência contra os opositores do regime democrático – não entra em contradição com os princípios da democracia e da tolerância.17
Assim, uma “ciência” do direito só é possível na democracia liberal. Ao mesmo tempo, a “neutralidade do direito”, garante a organização do modo de vida liberal: Uma vez que democracia, de acordo com sua natureza mais profunda, significa liberdade, e liberdade significa tolerância, nenhuma outra forma de governo é mais favorável à ciência que a democracia. A ciência só pode prosperar se for livre; ela será livre não somente quando o for externamente, ou seja, quando estiver independente de influências políticas, mas também quando o for interiormente, quando houver total liberdade no jogo do argumento e do contra-argumento. Nenhuma doutrina pode ser reprimida em nome da ciência, pois a alma da ciência é a tolerância.18
Em suma: a forma jurídica não é “neutra”, pois é ela que irá estruturar relações fundamentais ao modo de produção capitalista.
Forma jurídica e forma mercantil
Na obra “A teoria geral do direito e o marxismo”, o soviético Evgeny Pachukanis nos dará a mais consistente visão sobre o problema da forma jurídica. Tal como Marx fez com a economia política, Pachukanis terá a preocupação de estudar as generalizações e abstrações engendradas pelos juristas burgueses, “partindo das necessidades de seu tempo e de sua classe”, porém, com o cuidado de “pôr em evidencia o seu verdadeiro significado, em outros termos, descobrir os condicionamentos históricos da forma jurídica”19.
Com base no método e nas conclusões de Marx contidas em “O Capital”, Pachukanis iniciará uma análise da forma jurídica “[…] em sua configuração mais abstrata e mais pura”, percorrendo um caminho que vai do “mais simples para o mais complicado”, até a totalidade concreta. A busca de Pachukanis, portanto, será pela história real das formas jurídicas, e não pela historia que está apenas “no cérebro e nas teorias dos juristas especializados”. Para Pachukanis, a história das formas jurídicas desenvolve-se “[…] como um sistema particular que os homens realizam não como uma escolha consciente, mas sob a pressão das relações de produção” 20.
O desenvolvimento dialético dos conceitos jurídicos fundamentais não nos fornece apenas a forma jurídica em seu pleno desenvolvimento e em todas as suas articulações, mais reflete igualmente o processo real da evolução histórica, que não é outro senão o processo da evolução da sociedade burguesa.
“Não se pode objetar à teoria geral do direito, como a concebemos, que esta disciplina trate unicamente de definições formais, convencionais e de construções artificiais. Ninguém duvida de que a economia política estuda uma realidade efetivamente concreta, ainda que Marx tenha chamado a atenção a que fatos como o Valor, o Capital, o Lucro, a Renda, etc. não podem ser descobertos ‘com ajuda de microscópios e de análise química’.
A teoria do direito opera com abstrações que não são menos ‘artificiais’: a ‘relação jurídica’ ou o ‘sujeito de direito’ não podem igualmente ser descobertos pelos métodos de investigação das ciências naturais, embora por detrás destas abstrações escondam-se forças sociais extremamente reais.21
Pachukanis parte do conceito de sujeito de direito, pois segundo ele, é na relação entre sujeitos com vontades equivalentes que a forma jurídica ganha vida. Só a mediação jurídica é capaz de criar vontades equivalentes entre sujeitos de direito, necessárias para o estabelecimento de um valor de troca. Com tais afirmações a respeito do direito e da circulação mercantil, Pachukanis deixa claro que a equivalência geral que caracteriza a forma mercantil é a mesma que funda a forma jurídica. Ao comentar a relação entre a forma jurídica e a forma mercantil, Márcio Bilharinho Naves assevera:
[…] Ao estabelecer um vínculo entre a forma jurídica e a forma mercadoria, Pachukanis mostra que o direito é uma forma que reproduz a equivalência, essa ‘primeira idéia puramente jurídica’ a que ele se refere.
A mercadoria é a forma social que necessariamente deve tomar o produto quando realizado por trabalhos privados independentes entre si, e que só por meio da troca realizam seu caráter social. O processo do valor de troca, assim, demanda, para que se efetive um circuito de trocas mercantis, um equivalente geral, um padrão que permita ‘medir’ o quantum de trabalho abstrato que está contido na mercadoria. Portanto, o direito está indissociavelmente ligado à existência de uma sociedade que exige a mediação de um equivalente geral para que os diversos trabalhos privados se tornem trabalho social. É a idéia de equivalência decorrente do processo de trocas mercantis que funda a idéia de equivalência jurídica. […] A relação de equivalência permite que se compreenda a especificidade do próprio direito, a sua natureza intrinsecamente burguesa […].22
Ao contrário de outros autores marxistas, como Piotr Stuchka – que acreditava na criação de novos conceitos gerais, próprios de um direito proletário – Pachukanis considerava que o fim da sociedade capitalista marcaria o sepultamento das categorias jurídicas, que, para ele, são fundadas em abstrações próprias do direito burguês. É nessa vereda que Pachukanis afirma que “[…] o desaparecimento das categorias do direito burguês significará nestas condições o desaparecimento do direito em geral, isto é, o desaparecimento do momento jurídico das relações humanas”.23 Ainda que presente durante a transição do capitalismo para o comunismo – período em que se pressupõe a permanência do padrão burguês nas relações humanas –, a forma jurídica tende a ter o mesmo destino que a forma mercadoria: o perecimento. […] Esta tendência, exigindo para o direito proletário novos conceitos gerais que lhe sejam próprios, parece ser revolucionária por excelência.
Mas, em realidade, proclama a imortalidade da forma jurídica, pois se esforça em extrair esta forma de condições históricas determinadas que lhe permitam se expandir completamente, e a apresentar como capaz de se renovar permanentemente. O desaparecimento de certas categorias (de certas categorias, precisamente, e não de tais ou quais prescrições) do direito burguês não significa em hipótese alguma a sua substituição por categorias do direito proletário. Igualmente o desaparecimento das categorias Valor, Capital, Lucro, etc., no período de transição para o socialismo evoluído, não significa o aparecimento de novas categorias proletárias de Valor, Capital, etc. […] A transição para o comunismo evoluído não se mostra, segundo Marx, como uma passagem a novas formas jurídicas, mas como o desaparecimento da forma jurídica enquanto tal, como uma libertação em relação a esta herança da época burguesa, destinada a sobreviver à própria burguesia 24.
De tal sorte que o direito no capitalismo não dá uma “essência” à liberdade e, consequentemente, à igualdade entre os “homens livres”, mas concede uma forma específica a esta
liberdade. A troca mercantil requer o reconhecimento mútuo dos agentes como proprietários livres, reconhecimento este que não pode se dar apenas sob a forma de uma convicção livre ou de um imperativo categórico; pouco importa se alguém cumpre uma obrigação contratual porque é forçado ou porque se sente no dever moral de fazê-lo, desde que o faça. Como a inércia da troca mercantil não pode depender da “boa vontade”, eis porque o Estado torna-se elemento essencial para a organização da constrição exterior sobre as condutas dos indivíduos.
25 Do mesmo modo, a “igualdade” que faz capitalista e proletário reconhecerem-se como “sujeitos livres e iguais pertencentes à espécie humana” tem sua expressão no contrato: Uma ação que é verdadeira e única encarnação do princípio ético contém também a negação deste princípio. O grande capitalista ‘arruína de boa fé’ o pequeno capitalista sem se importar com o valor absoluto de sua pessoa. A pessoa do proletário é ‘igual em princípio’ à pessoa do capitalista; isto se exprime no ‘livre’ contrato de trabalho. Mas esta mesma ‘liberdade materializada’ resulta, para o proletário, na possibilidade de morrer de fome.26
Conclusão
Não se pode compreender o direito afastado das estruturas sociais. E é justamente nesse afastamento da história que consiste a tese da “neutralidade do direito” alimentada pelo juspositivismo.
Mesmo alguns marxistas foram seduzidos pela “eternização” da forma jurídica, abandonando, portanto, uma discussão fundamental para a construção de uma alternativa concreta ao capitalismo e, conseqüentemente, uma perspectiva realmente revolucionária.
O direito no capitalismo não nega os direitos à liberdade ou à igualdade; pelo contrario, ele garante tais direitos. A legalidade eliminou os privilégios para em seu lugar por a figura do sujeito de direito que carrega a liberdade e a igualdade formais em seu bojo, a fim de possibilitar as relações de troca mercantil. Assim, a perspectiva de superação do capitalismo não é um problema jurídico, mas político, em que o surgimento de novas relações sociais não fundadas na troca mercantil revela-se no rompimento com a forma jurídica.
1 “[…] A cadência do pensamento marxista, logo em seguida a Marx e Engels, envolve-se em um tipo de socialismo que beirava as críticas humanistas, ou então, de maneira simplista, teorizava uma apropriação do Estado de direito pela luta proletária, abrandando de certa forma a radicalidade original do pensamento de Marx em troca dos ganhos sociais conquistados nos estados europeus. A Segunda Internacional, de que Kaustky é o mais notório exemplo, inscreve, em superação da legalidade dominada pela burguesia, uma legalidade proletária, como se as tarefas de transformação se tratassem de uma simples troca do domínio estatal e jurídico, dentro de m molde social-democrata”. MASCARO, Alysson Leandro. Crítica da Legalidade e do direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 60.
2 BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de exceção permanente. Rio de Janeiro: Azougue. 2004, p. 51-52.
3 BERCOVICI, Gilberto, op. cit. p. 54
4 Ibid.
5 Ibid., p. 132-133.
6 Ibid., p. 54. Em complemento, afirma Giácomo Marramao: “Mas se as reflexões de Hilferding e de Renner têm a vantagem de se distinguir de maneira nítida e definitiva do jusnaturalismo ainda presente naquele marxismo que ‘idolatra as leis de natureza’ e impede ‘a análise da sociedade como um sistema que tem seu fulcro no direito e no Estado’ – razão pela qual irão se configurar, no pós-guerra, como plataformas teóricas não assimiláveis ao ‘expectativismo revolucionário’ de tipo segundo-internacionalista –, elas terminam por conceber o Estado democrático como um sujeito sintético, acolhendo a equação kelseniana entre direito e Estado (com a redução, nela implícita, do tema weberiano da legitimidade à legalidade). A própria problemática da racionalização como transformação constante das estruturas de propriedade e como modificação da ação empresarial – que, sob muitos aspectos, identifica-os com Schumpeter – apresenta uma inclinação evolucionista e a-conflitual, exatamente antitética à trajetória schumpeteriana” MARRAMAO, Giácomo. Entre bolchevismo e social-democracia: Otto Bauer e a cultura política do austromarxismo. In: HOBSBAWN, Eric. B. História do Marxismo, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1985, p. 335, v. 5.
7 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, prefácio, p. XI
8 Ibid., p. 79.
9 Ibid., p. 1.
10 Ibid., p. 1-2.
11 KELSEN, Hans, op. cit., p. 84.
12 Ibid, p. 89.
13 Id. O que é justiça? São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 23.
14 Ibid.
15 KELSEN, Hans. O que é justiça? São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 25.
16 Ibid, p. 24.
17 Ibid, p. 24.
18 Ibid.
19 PACHUKANIS, Evgeny. A teoria geral do direito e o marxismo. São Paulo: Renovar, 1989, p. 29.
20 Ibid.
21 PACHUKANIS, Evgeny. op. cit, p. 33-34
22 NAVES, Márcio Bilharinho. Marxismo e Direito. São Paulo: Boitempo, 2003, p. 57-58
23 PASUKANIS, E. B, loc. cit., p. 26.
24 PASUKANIS, E. B, op. cit., p. 28.
25 Ibid., p. 138.
26 PASUKANIS, E. B, op. cit., p. 134.
Referências
ALMEIDA, Silvio Luiz de. O direito no jovem Lukács. São Paulo: Alfa-Ômega, 2006.
BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Estado de exceção permanente. Rio de Janeiro: Azougue, 2004, p. 51-52.
KELSEN, Hans . O que é justiça? São Paulo: Martins Fontes, 2001.
. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MARRAMAO, Giácomo. Entre bolchevismo e social-democracia: Otto Bauer e a cultura política do austromarxismo. In: HOBSBAWN, Eric. B. História do Marxismo, Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1985, v. 5.
MASCARO, Alysson Leandro. Crítica da Legalidade e do direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2002.
. Filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2010
NAVES, Márcio Bilharinho. Marxismo e Direito. São Paulo: Boitempo, 2003. (org). O discreto charme do direito burguês: ensaios sobre Pachukanis. São Paulo: Unicamp, IFCH, 2009.
PACHUKANIS, Evgeny. A teoria geral do direito e o marxismo. São Paulo: Renovar, 1989.1989.